رای شماره ھای ١٧٨٩ـ ١٧٨٨ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

رای شماره ھای ١٧٨٩ـ ١٧٨٨ ھیات عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ابطال بند ١ و بندھای ١ـ ١ ،٢ـ ١ و تبصره ذیل آن از مصوبه مورخ ١٣٩٣/۴/٢٩ و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ٣ ،٣ـ ۵ و ٣ـ۶ مصوبھ مورخ ١٣٩٣/١٠/٢٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران در حد نظر فقھای شورای نگھبان

١٣٩٧/١١/١۶ ٩۴٠٠۴٧٠ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٧٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٧٨٨ مورخ ۶/٩/١٣٩٧ با موضوع: « ابطال بند ١ و بندھای ١ـ ١ ،٢ـ ١ و تبصره ذیل آن از مصوبه مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ٣ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ مصوبه مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ۶/٩/١٣٩٧ شماره دادنامه: ١٧٨٩ ـ ١٧٨٨

۴٧٠/٩۴ ،۴٠٢/٩۵ :پرونده شماره

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: آستان قدس رضوی با وکالت آقایان علیرضا عشرتی و سیدصولت مرتضوی موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ١ و بندھای ١ـ ١ ،٢ـ ١ و تبصره ذیل آن از مصوبه مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ٣ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ مصوبه مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران گردش کار: الف) آقای علیرضا عشرتی به وکالت از آستان قدس رضوی به موجب دادخواستی ابطال بند ١ و بندھای ١ـ ١ ،٢ـ ١ و تبصره ذیل آن از مصوبه مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ٣ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ مصوبه مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری جمھوری اسلامی ایران

سلام علیکم

با احترام اینجانب وکیل دعاوی آستان قدس رضوی با اختیار حاصله از وکالتنامه پیوست در خصوص خواسته موکل به استحضار می رساند: شورای عالی شھرسازی و معماری در خصوص کلیات طرح جامع شھر مشھد و مسایل اصلی مربوط به آن مصوبه ای به شماره ٣٠٠/٢١٨۶۴ ـ ٢٩/۴/١٣٩٣ به شورای برنامه ریزی و توسعه استان خراسان رضوی ابلاغ نموده است که بندھایی از آن مخالف شرع و مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات این شورا می باشد.

ذیل بند یک مصوبه با عنوان جھت حفظ باغات و کاربریھای سبز، مقرر گردیده است؛ ١ـ ١ (کلیه باغات موجود که در طرحھای تفصیلی و یا طرح جامع لحاظ و مورد تأیید قرار گرفته اند و در کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان مورخ ٢٩/٩/١٣٨٩ دارای کاربری سبز می باشند با ھمین کاربری تثبیت گردند و ھرگونه تغییر کاربری آنھا به عنوان مغایرت اساسی تلقی خواھد شد.

در بند ٢ـ ١ (مصوبه نیز کلیه باغات موجود (خصوصا باغ ملک آباد) که در طرح جامع مورد تأیید کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان مورخ ٢٩/٩/١٣٨٩ و از آنھا با کاربری باغ یاد شده و در طرح تفصیلی دارای کاربریھایی به غیراز سبز و یا باغ می باشند، با کاربری باغ تثبت شده و ھرگونه تغییر کاربری در آنھا به ھر استنادی مغایرت اساسی تلقی می شود.

برابر تبصره ذیل بندھای فوق نیز معیار تشخیص وضع موجود، مندرجات مربوط به وضعیت موجود کاربری ھا در صورتجلسه کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ است. بر اساس مصوبه فوق شورای عالی شھرسازی و معماری در ادامه رسیدگی به طرح جامع مشھد، مصوبه ای دیگر نیز در مورخ٢٣/١٠/١٣٩٣ به شماره ٣٠٠/۵۵٨٧۴ در خصوص طرح جامع مشھد (کاربری ارضی، ضوابط و مقررات) ابلاغ نموده است که بندھایی از این مصوبه نیز بر خلاف قانون حقوق موکل را به شدت تضییع نموده است.

در بند ٣ مصوبه تحت عنوان؛ در مورد اراضی متعلق به آستان قدس رضوی آورده است: باتوجه به بازدید میدانی اعضای کمیته فنی شورای عالی از اراضی متعلق به آستان قدس رضوی (پیرو تکالیف مصرح در مصوبه ٢٣/۴/١٣٩٣ (شورای عالی به شرح زیر اتخاذ تصمیم نمود: ٣ـ ١ (کلیه باغاتی که در وضع موجود باغ می باشند، در اسناد کاربری پیشنھادی طرح جامع به عنوان باغ تثبیت و ھرگونه تغییر در آن مغایرت اساسی محسوب می گردد. ٣ـ ٢ (برای اراضی موکل واقع در تقاطع جاده سرخس و ریل راه آھن به مساحت ١۴٣٠٠٠ متر مـربع، کاربری فضــای سبز (پارک مقیاس شھری) تعیین گردد. ٣ـ ٣ (در خصوص زمین واقع در خیابان رازی مجاور بیمارستان امام رضا به مساحت ۴۵٠٠ متر مربع مقیاس این مورد را در حد طرح جامع ندانسته، پیشنھاد می گردد، کاربری درمانی مقیاس شھری در کل قطعه تثبیت گردد. بند ٣ـ ۵ (در اراضی واقع در ضلع باغ تثبیت می گردد و بالاخره در بند ٣ـ ۶ (برای محل معروف به نمایشگاه جنگ واقع در حاشیه بلوار آیت الله غربی بلوار جانباز حد فاصل میدان جانباز تا دیوان  حاسبات به مساحت ١٩٠٠٠ متر مربع ذیل بند ٣ـ ۵ کاربری صادقی به مساحت ١٨ ھزار مترمربع کاربری اداری ـ انتظامی و فرھنگی تعیین می گردد (صرفاً به بندھای مورد اعتراض اشاره شده است).

پیش از بیان جھات اعتراض مقدمتا به استحضار می رساند با گذشت چندین سال از تصویب طرح جامع مشھد و اجرای طرحھای تفصیلی مبتنی بر آن موسوم به مشاور خازنی و مھرازان، بازنگری طرح جامع شھر مشھد به مشاور (فرنھاد) واگذار گردیده و پس از بحث و بررسی در نھاد مطالعات طرح، کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان، شورای برنامه ریزی و توسعه استان، شھرداری و شورای اسلامی شھر مشھد، سرانجام در تاریخ ١٣/٢/١٣٩٣ ،کلیات آن بر اساس صورتجلسات کارگروه تخصصی امور زیربنایی و شھرسازی استان، به تصویب شورای برنامه ریزی و توسعه استان خراسان رضوی رسید و برای تأیید نھایی به شورای عالی شھرسازی و معماری ارسال شد.

صورتجلسه مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ کارگروه تخصصی امور زیربنایی و شھرسازی استان خراسان رضوی، مصوب شورای برنامه ریزی و توسعه استان به عنوان کلیات طرح جامع، بهتعیین تکلیف کاربری ٣۴ مورد از اراضی آستان قدس رضوی در طرح جامع پرداخته و با توجه به کاربری آنھا در طرحھای تفصیلی و تغییرات آن مصوب کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شھرسازی و معماری، وضع موجود و توافقات صورت گرفته با شھرداری، به عنوان کاربریھای قابل اعمال در طرح جامع جدید مشھد، به شورای عالی شھرسازی پیشنھاد نموده است ولیکن شورای عالی شھرسازی و معماری، عمده پیشنھادات مطروحه در این مصوبه را نپذیرفته و کاربریھای پیشنھادی مشاور طرح (فرنھاد) در نقشه جامع کلانشھر مشھد بر اساس صورتجلسه مورخ ٢٩/٩/١٣٨٩  کارگروه تخصصی مسکن و شھرسازی استان را ملاک عمل قرار داده و برای صورتجلسه موخر مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ شورای برنامه ریزی و توسعه استان در خصوص کاربری بخشی اراضی آستان قدس، اعتباری در حد، تشخیص وضع موجود، قائل گردیده است ؟! و حال آن که کاربریھای صورتجلسه مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ برابر مصوبات قانونی و کاربریھای تثبیت شده طرح تفصیلی در مقام رفع ایرادات مصوبه پیشین تبیین گردیده است.

ایرادات قانونی و شرعی مصوبات: اول: مصوبات شورای عالی شھرسازی و معماری بر خلاف ماده ١٠١ اصلاحی قانون شھرداری، سھم موقوفه در تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی را افزایش داده است: موقوفه آستان قدس رضوی از سالھا قبل از اصلاح ماده ١٠١ قانون شھرداری، فضای عمومی و خدماتی نظیر بھداشتی، درمانی، آموزشی، فرھنگی، مذھبی، ورزشی، حمل و نقل (پایانه مسافری و باربری) انتظامی و… و ھمچنین شوارع و معابر را طبق طرحھای تفصیلی در زمان تفکیک و قطعه بندی، پیش بینی و به شھرداری و دستگاھھای ذیربط تحویل نموده است. با وجود این، و در حالی که بر اساس اطلاعات استخراج شده از نقشه کاربری اراضی مشاور بازنگری طرح جامع (فرنھاد)، به عنوان مبنای مصوبات مورد اعتراض، اراضی موقوفه آستان قدس رضوی معادل ١٣٠۵٠ ھکتار یعنی حدود ۵/۴٣ درصد از مساحت ٣٠٠٠٠ ھکتاری شھر مشھد را تشکیل می دھد و علی الاصول سھم آستان قدس رضوی نیز از کاربریھای خدماتی و سرانه کل شھر نیز باید به ھمین نسبت باشد ولیکن ٩/۶٨ درصد کاربریھای خدماتی شھر مشھد در اراضی آستان قدس رضوی جای داده شده اند و برای ۴٩٧٣ ھکتار از اراضی موقوفه یعنی بالغ بر ٣٨ درصد از اراضی، کاربری خدماتی و فضای سبز تعیین شده است که با احتساب ٢٨٧٧ ھکتار سطح معابر و خیابانھا یعنی اشغال ٢٢ درصد سطح اراضی موقوفه مجموعاً بیش از ۵٠ درصد ارضی موقوفه موکل به کاربریھای خدماتی و فضاھای عمومی اختصاص پیدا کرده است، در حالی که در نقشه وضع موجود نیز موقوفه موکل بیش از تعھد خود و بیشتر از سایر اشخاص و حتی دولت و شھرداری، در تأمین فضاھای عمومی و خدماتی شھر مشھد مشارکت داشته است ولیکن متأسفانه شورای عالی مذکور با دید ذخیره کاربریھای خدماتی شھر به اراضی موقوفه نگریسته است.

برابر تبصره ٣ الحاقی به ماده ١٠١ قانون شھرداری، شھرداری برای تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی حق دارد تا سقف ٢۵ %از اراضی را دریافت نماید، در حالی که بنا به مراتب فوق مصوبه مورد اعتراض سھم موکل را به ٣٨ درصد افزایش داده است. بنابراین و صرف نظر از نظریه شماره ۴۴۵٩٩/٣٠/٩٠ ـ ٢/٩/١٣٩٠ شورای نگھبان مندرج در روزنامه رسمی شماره ٩٣۶۴ ـ ٧/١٠/١٣٩٠ مبنی بر خلاف شرع تشخیص دادن تسری تبصره (۴ (ماده واحده اصلاح ماده (١٠١ (قانون شھرداری مصوب ٢٨/١/١٣٩٠ مجلس شورای اسلامی به موقوفات، بنا بر اینکه صرفاً منافع موقوفه واگذارمی گردد با فرض اینکه سرانه فضای عمومی و خدماتی شھر مشھد ٢۵ درصد باشد که صد البته نیست، تثبیت کاربری فضای سبز، باغی، مغایر مصوبات کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شھرسازی و معماری برای اراضی موقوفه دارای کاربری مسکونی، تجاری و اداری، تحمیل غیرقانونی سرانه فضای عمومی و خدماتی مازاد بر تعھد قانونی بر خلاف ماده ١٠١ قانون اصلاحی شھرداری است که ھیچگونه توجیه قانونی ندارد. از نظر شرعی نیز مصوبه شورای مذکور، سلب منفعت مورد نظر و متوقع واقف نسبت به رقبه موقوفه و حبس منافع قابل تحصیل آن با محروم نمودن موقوف علیھم و عامه از منافع موقوفه حسب مورد و نھایتا ابتر نمودن نیات و اغراض واقفین بدون جواز شرعی است در حالی که بنا به تعریف مشھور فقھاء، وقف، حبس عین و تسبیل منفعت است که متأسفانه منفعت موقوفه نیز با مصوبه فوق بر خلاف شرع محبوس گردیده است.

چنانچه گفته شود؛ تثبیت کاربری فضای سبز و باغ به مفھوم سلب مالکیت اراضی نیست و در زمان اجرای طرح، حقوق مالک بر اساس قانون نحوه تملک پرداخت می گردد باید گفت طرح جامع و تفصیلی، تنھا کاربریھای اراضی و املاک را تعیین می نماید و اراضی موکل باید سالھا مسلوب المنفعه در انتظار تصویب طرح اجرایی، تأمین اعتبار و اولویت تملک شھرداری معطل بماند و آن گاه نیز بر اساس کاربری مصوب یعنی فضای سبز تملک شود؟! به علاوه در مورد بند ٣ـ ۵ مصوبه (٢٣/١٠/١٣٩٣ (که کاربری باغ در اراضی موکل تثبیت گردیده است، اساساً کاربری باغ از حیطه طرحھای تملک خارج بوده و صرفاً حقوق مالکانه موقوفه را به شدت تحدید و وی را ملزم به حفظ کاربری باغی می نماید لذا این پاسخ نمی تواند ایراد مطروحه را دفع نماید.

دوم: اطلاق بندھای ١ـ١ و ٢ـ١ مصوبه (٢٩/۴/١٣٩٣ (شورای عالی شھرسازی مبنی بر تثبیت کاربری باغ برای کلیه باغات موجود اعم از آن که در طرح تفصیلی باغ یا کاربریھایی غیراز کاربری سبز و یا باغ باشند، تضییع حقوق مکتسب موقوفه با وضع قاعده آمره است که در صلاحیت خاص قانونگذار بوده و خارج از حدود صلاحیت شورای عالی مذکور محسوب می گردد.لازم به ذکر است که کاربری برخی از اراضی موکل در محدوده شھر مشھد مانند باغ ملک آباد از ابتدا و بر اساس طرح تفصیلی فعلی باغ بوده و کاربری پیشنھادی کارگروه تخصصی امور زیربنایی و شورای برنامه ریزی و توسعه استان خراسان رضوی نیز، تثبیت کاربری باغ بوده است که موکل نیز بر حفظ ھمین کاربری اصرار دارد اما برخی دیگر از املاک که در وضع فعلی از آنھا بعنوان باغ شده است، برابر مصوبه کمیسیون ماده پنج مورخ ٢٢/١٠/١٣٧۵ و ٢١/۵/١٣٧۶ ،علیرغم وضعیت ظاھری باغ و فضای سبز، کاربری دیگری در خصوص این اراضی تثبیت گردیده است. علت این امر در متن رای کمیسیون آمده است که «… بخشی از اراضی (آستان قدس رضوی) که در زمان تھیه طرح تفصیلی مذکور (منظور خازنی) درختکاری نبوده و به ھمین دلیل مشاور، کاربری شھری بر روی آن لحاظ نموده بوده است و آستان قدس رضوی به جھت حفظ این اراضی اقدام به حصار کشی و درختکاری اراضی نموده است که در طرح جامع جدید مصوب (یعنی طرح مھرازان) مشاور این اراضی را بصورت باغ و فضای سبز دیده است… ضمن موافقت با توافقات شھرداری و آستان قدس رضوی در خصوص کاربریھای طرح تفصیلی قدیم در اراضی پیشنھادی زیر مورد عمل قرار گیرد: الف: قسمتی از اراضی آبکوه قسمتی از اراضی خایقان (معروف به باغ سرھنگ) به مساحت ٧٧۵۶ مترمربع. ب: ضلع جنوبی نقلیه اداره آستان قدس از اراضی آبکوه به مساحت ۴٩٣٠٠ مترمربع. ج: بلوکھای ٣٠ ،٣۴ ،٣٨ ،۴۶ ،۵٢ و ۵۶ بند ب اراضی آبکوه واقع در شرق آپارتمانھای ۴٠٠ دستگاه به مساحت ۵٧۶٠٠ مترمربع (زمین معروف به نمایشگاه جنگ).

د: ضلع غربی بلوار موسوی قوچانی شامل ضلع شرقی و جنوبی بھکده توانبخشی به مساحت ٧۶٠٢۵ مترمربع.

ط: محل تقاطع امتداد بلوار خیام و جاده قدیم قوچان مجاور زمین با کاربری اداری به مساحت ٧١۵٠٠ مترمربع. ھمان گونه که متن مصوبه نیز بدان اشاره دارد آستان قدس رضوی برای ابقا و اعاده کاربریھای طرح تفصیلی به اراضی فوق که حق مسلم موقوفه بوده است، ارضی مورد نیاز شھرداری برای تکمیل قسمت نھایی پروژه میدان قائم و خیابان ٧۵ متری حد فاصل میدان قائم به طرف قاسم آباد، به مساحت ۶٠ ھکتار را از اراضی موقوفه در ازای این تثبیت کاربری به شھرداری مشھد واگذار نموده است. متأسفانه مصوبات مورد اعتراض، با تأکید بر وضع موجود، صرف نظر از کاربری طرح جامع و تفصیلی، در بخشی از اراضی موکل به شرح فوق و علیرغم آن که یکبار ۶٠ ھکتار از اراضی موکل به عنوان سرانه به شھرداری مشھد واگذار گردیده کاربری باغ را تثبیت نموده است (به استثنای محل معروف به نمایشگاه جنگ).

سوم: مخالفت مصوبات شورای عالی شھرسازی و معماری با کاربریھای تحقق یافته طرح تفصیلی، مبنای شرعی و قانونی ندارد و موجب تضییع حقوق مکتسب موکل و مستأجرین موقوفه گردیده است. بند ٣ـ ٢ (برای اراضی موکل واقع در تقاطع جاده سرخس و ریل راه آھن به مساحت ١۴٣٠٠٠ مترمربع، که دارای کاربری ترمینال و انبارداری بوده و در حال حاضر ھم به صورت مجموعه ای از انبارھا با مجوز شھرداری مورد استفاده قرار می گیرد، کاربری فضای سبز (پارک مقیاس شھری) تعیین نموده است. برای اراضی موقوفه موکل واقع در ضلع غربی بلوار جانباز حدفاصل میدان جانباز تا دیوان محاسبات به مساحت ١٩٠٠٠ متر مربع ذیل بند ٣ـ ۵ کاربری باغ تثبیت گردیده و حال آنکه کاربری زمین در طرح جامع و تفصیلی خازنی و مھرازان، اداری بوده و بخشی از زمین با ھمین کاربری با مجوز شھرداری واگذار شده است. علاوه بر موارد فوق، تثبیت کاربری باغی برای زمین موکل واقع در ضلع غربی بلوار جانباز حد فاصل میدان جانباز تا دیوان محاسبات به مساحت ١٩٠٠٠ مترمربع در بند ٣ـ ۵ مصوبه ٢٣/١٠/١٣٩٣ که در طرح خازنی، کاربری اداری و در طرح مھرازان، اداری ـ انتظامی بوده و قبلاً با کاربری اداری به اشخاص واگذار شده است، بر خلاف کاربری طرح تفصیلی، ھیچگونه توجیه قانونی ندارد و مغایر حقوق مکتسب موکل و مستأجرین موقوفه ناشی از کاربری مصوب قبلی است، در حالی که در بند ٣ ماده ۴٨ آیین نامه نحو بررسی و تصویب طرحھای توسعه و عمران محلی، منطقه ای و ملی و مقررات شھرسازی و معماری ایران مصوب ١٢/١٠/١٣٧٨ ھیأت وزیران، در تغییرات طرح تفصیلی، حقوق مکتسب اشخاص باید مورد بررسی قرار گیرد در تغییر یک کاربری در طرح جامع بر خلاف طرح جامع و تفصیلی قبلی، به طریق اولی باید حقوق مکتسب اشخاص مراعی باشد.

چھارم: ایراد دیگر مصوبات شورای عالی شھرسازی و معماری مورد اعتراض این است که صرفاً طرحھای تفصیلی، ملاک طرح جامع جدید قرار گرفته و مصوبات کمیسیون ماده پنج این شورا راجع به تغییرات طرح تفصیلی، مورد توجه قرار نگرفته اند: مصوبات شورای عالی شھرسازی و معماری در تثبیت کاربری باغی و سبز برای بخشی از اراضی آستان قدس رضوی موضوع بندھای الف، ب، د و ط بر خلاف مصوبات مورخ ٢٢/١٠/١٣٧۵ و ٢١/٠۵/١٣٧۶ کمیسیون ماده پنج شورای عالی شھرسازی و معماری مبنی بر تثبیت کاربریھای طرح تفصیلی به ترتیب بصورت (مسکونی)، (تجاری)، (مسکونی و تجاری) و (بھداشتی ـ اداری و تجاری) است و بند ٣ـ ۶ مصوبه ٢٣/١٠/١٣٩٣ در تعیین کاربری اداری ـ انتظامی و فرھنگی، مغایر بند ج مصوبه کمیسیون ماده پنج فوق می باشد، بند ٣ـ٣ مصوبه نیز برای اراضی موکل واقع در خیابان رازی مجاور بیمارستان امام رضا به مساحت ۴۵٠٠ مترمربع را با آن که در حد طرح جامع ندانسته، کاربری درمانی مقیاس شھری تثبیت نموده، در حالی که طبق صورتجلسه مورخ ٣٠/١/١٣۶٩ کمیسیون ماده پنج شورای عالی شھرسازی و معماری، کاربری ملک در ازای عقب نشینی کارخانه رضوی به کاربری تجاری تغییر پیدا کرده و بر ھمین اساس پروانه ساختمانی از سوی شھرداری صادر گردیده است. بنابراین با توجه به اعتبار یکسان طرح تفصیلی و تغییرات بعدی آن به لحاظ قانونی وجود ندارد حتی اعتبار افزون مصوبات مربوط به تغییر طرح تفصیلی که حتی پس از اتمام دوره طرح نیز، از اعتبار آن کاسته نمی شود و تعیین مھـلت برای اعتبار مصوبه برابر رای شماره ١٣٢٠ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در کلاسه پرونده٩٠/۵٩٣ ،خلاف قانون و خارج از حدود صلاحیت کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران تشخیص داده شده است، تعیین کاربری مغایر با مصوبات کمیسیون ماده پنج برای اراضی موقوفه از توجیه قانونی برخوردار نیست.

پنجم: وضع مقررات بصورت خاص و موردی برای اراضی موقوفه موکل بر خلاف بند ٢ ماده ١ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شھرسازی و تعیین وظایف آن مصوب ١۶/۴/١٣۵٣ است: طبق قانون فوق، طرح جامع، طرح بلندمدتی است که در آن نحوه استفاده از اراضی و منطقه بندی مربوط به حوزه ھای مسکونی، صنعتی، بازرگانی، اداری و کشاورزی و تأسیسات و تجھیزات و تسھیلات شھری و نیازمندی ھای عمومی شھری، خطوط کلی ارتباطی و محل مراکز انتھای خط (ترمینال) و فرودگاھھا بنادر و سطح لازم برای ایجاد تأسیسات و تسھیلات عمومی، مناطق نوسازی، بھسازی و اولویت ھای مروبوط به آنھا تعیین می شود و ضوابط و مقررات مربوط به کلیه موارد فوق و ھمچنن ضوابط مربوط به حفظ بنا و نماھای تاریخی و مناظر طبیعی، تھیه و تنظیم می گردد. بنابراین تعیین کاربری برای اراضی پراکنده موکل در سطح شھر، ارتباطی به تعیین پھنه ھای مختلف اراضی و منطقه بندی آن، بعنوان وظایف قانونی این شورا فارغ از مالکین آنھا، نداشته خصوصا آن که تعیین کاربری باغ برای اراضی اشخاص باید بر اساس قانون حفظ و گسترش فضای سبز شھرھا مصوب ١/٣/١٣۵٩ شورای انقلاب و اصلاحات و الحاقات بعدی آن، صورت گیرد که برابر ماده ١ قانون تشخیص محل ھایی که باغ شناخته می شوند به شورای اسلامی شھر محول گردیده است و صرفنظر از تعیین ضوابط، برابر ذیل ماده، تعیین مصداقی و موردی باغات شھری خارج از حدود صلاحیت شورای عالی شھرسازی و معماری ایران و بر خلاف شان و جایگاه این شورا است.»

شاکی متعاقباً به موجب لایحه تکمیلی شماره ٢٠٢ـ ١۴/٧/١٣٩۴ اعلام کرده است که:

ریاست و اعضای محترم ھیأت تخصصی عمران، شھرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری

موضوع: کلاسه پرونده ٩۴/۴٧ با سلام و احترام: اینجانب وکیل آستان قدس رضوی در شکایت موکل به طرفیت شورای عالی شھرسازی و معماری به خواسته ابطال بندھایی از مصوبات مورخ ٢/۴/١٣٩٣ و ٢٣/١٠/١٣٩٣ با عنایت به تأکید شھردار مشھد ضمن نامه شماره ١٠۴٩١۵/٩۴/٢١ـ ١٨/۶/١٣٩۴ مبنی بر ابقای طرح مصوب تثبیت شده بر روی اراضی موقوفه، با توجه به توافقات قانونی فی مابین، خطاب به معاون وزیر راه و شھرسازی (رئیس شورای عالی شھرسازی) که حکایت از تضییع حقوق موقوفه در مصوبات بعدی است. ضمن تقدیم تصویری از آن خواھشمند است در عداد مستندات آستان قدس رضوی مورد بررسی قرار گیرد.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت راه و شھرسازی به موجب لایحه شماره ٧٣٠/٢۶٣١٣ـ ٧/۶/١٣٩۵ توضیح داده است که:

«جناب آقای دربین

مدیرکل محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام

بازگشت به اخطاریه صادره در پرونده به شماره بایگانی ٩۴/۴٧٠ موضوع دعوای آستان قدس رضوی به طرفیت شورای عالی شھرسازی و معماری ایران، با توجه به پاسخ واصله از دبیرخانه شورای مذکور، دفاعیات ذیل را جھت رد شکایت شاکی به استحضار می رساند: بنا به تعریف بند ٢ ماده ١ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شھرسازی و رویه شورای عالی از تاریخ تأسیس تاکنون، طرحھای جامع با عنایت به ماھیت برنامه ای آنھا و با توجه بر نحوه استفاده از اراضی، منطقه بندی، تأمین نیازمندیھای عمومی شھر، برآورد سطوح لازم برای ایجاد تأسیسات و تجھیزات و خدمات عمومی و نیز ضوابط و مقررات موارد مذکور تھیه می گردد. ھمچنین با نگرش در تعریف بند٣ ماده ١ ھمان قانون، به تفاوت ماھیتی طرحھای جامع و تفصیلی پی خواھیم بـرد، طرحھای تفصیلی طرحھایی اجرایی است که در چارچوب ضوابط کلی و محدوده طرحھای جامع تھیه می گردد و به ھمین سبب برابر ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران چنانچه تغییر در طرح جامع ضرورت داشته باشد و این تغییر در اساس طرح مذکور مؤثر باشد لازم است به تصویب مرجع عالی نیز رسانده شود. بنابراین ھمان گونه که به روشنی در عناوین و مفاد تعاریف قانونی پیش گفته لحاظ و به درستی تبیین گردیده است نظر به اینکه در مرحله تصویب طرحھای جامع، صرفاً به چارچوب توسعه دراز مدت شھر و جھات نیل به اھداف برنامه ریزی شده پرداخته می شود و به صورت کلی و در مقیاس بزرگ نحوه استفاده از اراضی و سطوح لازم برای ایجاد تأسیسات و تجھیزات و خدمات عمومی و غیره تعیین می گردد لذا در تھیه و تصویب طرحھای جامع، به مبحث مالکیتھا، نوع املاک و سایر اطلاعات ریز مقیاس و اجرایی که به لحاظ فنی و تخصصی در این مقطع تعیین کننده نخواھد بود اساساً ورود نمی گردد. لذا برابر توضیحات ارائه شده که مبتنی بر قوانین و اختیارات حاصل از آن است به موارد مندرج در دادخواست ارائه شده به تفکیک پاسخ داده می شود:

١ـ وکیل در جھت اثبات اینکه به نسبت سایر شھروندان، اراضی مربوط به موکل ایشان بیشتر در کاربری خدماتی قرار گرفته است، به قانون اصلاح ماده ١٠١ قانون شھرداری و مقادیر مندرج در آن استناد نموده است ولی ھمان گونه که استحضار دارند موضوع ماده ١٠١ قانون مذکور اساساً ناظر بر تقاضای افراز یا تفکیک اراضی واقع در محدوده و حریم شھرھا از سوی مالکین است و در واقع ناظر بر مراحل اجرایی طرحھای جامع است و نه مبین ضوابط و استانداردھای توزیع خدمات در طرحھای جامع که امری کاملاً تخصصی است و توسط مشاورین ذیصلاح و براساس مصوبات شورای عالی شھرسازی و معماری ایران تھیه می گردد زیرا ھمان گونه که در مقدمه به استحضار رسانده شد اصولاً طرحھای جامع فارغ از مالکیت و برای نیل به اھداف بلندمدت توسعه و در راستای تأمین منافع عمومی بر اساس قانون تغییر نام توسط وزارت راه و شھرسازی تھیه و بر مطابق قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران توسط مرجع مربوطه به تصویب می رسد. ھمچنین لازم به توضیح است دلیل نام بردن از مالک اراضی در مصوبات شورای عالی صرفاً پیگیریھای برخی اشخاص حقیقی و حقوقی در لوای نام آستـان قدس رضوی بوده است.

٢ـ لزوم توجه به حقوق شھروندان چه آنچه قبل از تھیه طرح جامع «موجود» بوده و چه آنچه به تبع اجرای طرحھای مصوب به وجود آمده و اصطلاحاً اکتساب می گردد، اساس شریعت و قوانین ما و اقدامات دستگاھھای اجرایی را تشکیل داده است اما آنچه از دید وکیل مغفول افتاده است

اولاً: جایگاه طرحھای جامع در تأمین منافع عمومی در مقابل حقوق خصوصی اشخاص است و ثانیاً: پیش بینی قانونگذار در تصویب قوانینی برای جبران خسارت وارد شده به حقوق خصوصی اشخاص در اثر اجرای این گونه طرحھاست، به عبارت روشن تر قانونگذار در توصیف طرحھای جامع و تفصیلی متوجه این امر بوده است که در راستای تأمین حقوق شھروندان (عامه) ممکن است حقوق برخی اشخاص خصوصی نیز محدود گردد لذا ضمن واگذاری اختیار تصویب طرحھای جامع به شورای عالی و لازم الاجرا شمردن آنھا در ماده ٧ ھمان قانون، بر اساس قواعد موجود و بعضاً تصویب قوانین خاص، مجریان را مکلف به جبران خسارت وارده نموده است پس اعتراض وکیل به توزیع خدمات در این مرحله (که مالکیتھا معیین نمی شود) عجولانه بوده و می باید در مراحل بعدی تھیه طرحھای اجرایی و سپری شدن مدتھای مورد نظر قانونگذار و در فرض عدم جبران خسارت، صورت می پذیرفت لذا ھرگاه لزوم تھیه طرح جامعی (چه ابتدا به ساکن و چه بازنگری طرح موجود) احراز شود و مقدمات آن فراھم گردید حقوق ھمه شھروندان از یک جنس است و محترم، چه آنھایی که دھھا سال پیش موجود بوده و چه حقوق مکتسب مورد نظر وکیل که برابر تصمیمات کمیسیونھای ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی به وجود آمده است، زیرا در فرضی که این گونه نباشد ھیچ طرح جامعی نه تھیه و نه اجرا می شود، ضمناً وکیل به ماده ۴٨ آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرحھای توسعه و عمران در لحاظ حقوق مکتسبه استناد فرموده اند که لازم است یادآوری گردد که ماده استنادی صرفاً ناظر بر تقاضاھای تغییرکاربری در طرحھای تفصیلی به وسیله کمیسیونھای ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی است و لذا ھمان گونه که به استحضار رسانده شد این ماده مشمول مراحل تھیه و تصویب طرحھای «جامع» نبوده و مستند تصویب طرحھای جامع مواد ١و ٢ قانون تأسیس شورای عالی است. نظر به توجه و اھتمام قانونگذار بر حفظ فضای سبز در ماده ١ قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شھرھا و نیز با مدنظر داشتن معیارھای ارائه شد در بند «د» ماده ١ آیین نامه قانون مذکور، استناد شورای عالی بر باغ بودن آنچه در بازدیدھا بوده است و نیز استناد موجود در جلسات بررسی کارگروه مربوطه، کاملاً منطبق بر تعاریف موجود است بنابراین باغات مورد نظر فارغ از مالکیت و نوع ملک، مشمول این قانون اخیرالذکر و دستورالعمل ماده ١۴ قانون زمین شھری است لذا تثبیت باغ در طرح جامع ھم در راستای نیل به اھداف مورد نظر قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شھرھا و تأمین بلندمدت حقوق عامه و ھم در حدود اختیارات مرجع تصویب کننده طرحھای جامع با مجوز قانونگذار بوده است.»

ب) آقای سیدصولت مرتضوی نیز به موجب دادخواستی ابطال بند ١ مصوبه مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ شامل بندھای ١ـ ١ ،٢ـ ١ و تبصره ذیل آن و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ مصوبه ٣٢/١٠/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که: «با احترام؛ به استحضار میرساند: شورای عالی شھرسازی و معماری در خصوص کلیات طرح جامع شھر مشھد و مسایل اصلی مربوط به آن، مصوبه ای تحت شماره ٣٠٠/٢١٨۶۴ ـ ٢٩/۴/١٣٩٣ به شورای برنامه ریزی و توسعه استان خراسان رضوی ابلاغ نموده است که بندھایی از آن مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات این شورا می باشد. بند یک مصوبه جھت حفظ باغات و کاربریھای سبز، مقرر نموده است؛ ١ـ ١ (کلیه باغات موجود که در طرح ھای تفصیلی و یا طرح جامع لحاظ و مورد تأیید قرار گرفته اند و در کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان مورخ ٢٩/٩/١٣٨٩ دارای کاربری سبز می باشند، با ھمین کاربری تثبیت گردند و ھرگونه تغییر کاربری آنھا به عنوان مغایرت اساسی تلقی خواھد شد.

بنـد ٢ـ ١ (مصوبه نیز کلیه بـاغات مـوجود (خصوصا بـاغ ملک آباد) کـه در طرح جـامع مورد تأیید کارگروه امـور زیربنایی و شھرسازی استـان مـورخ ٢٩/٩/١٣٨٩ و از آنھا بـا کاربری باغ یـاد شده و در طـرح تفصیلی دارای کاربریھایی به غیراز سبز و یا باغ می باشند، با کاربری باغ تثبت شده و ھرگونه تغییر کاربری در آنھا به ھر استنادی مغایرت اساسی تلقی می شود. برابر تبصره ذیل بندھای فوق نیز معیار تشخیص وضع موجود مندرج در بندھای ١ـ ١ و ٢ـ ١ مندرجات مربوط به وضعیت موجود کاربریھا در صورتجلسه کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ است. پیش از بیان جھات اعتراض و ایرادات شرعی و قانونی بندھای فوق از مصوبه ذکر این مقدمه ضروری است که پس از گذشت چندین سال از تصویب طرحھای جامع مشھد و اجرای طرحھای تفصیلی مبتنی بر آن  موسوم به خازنی و مھرازان، بازنگری طرح جامع شھر مشھد توسط مشاور طرح (فرنھاد) تھیه و پس از چندین سال بحث و بررسی در نھاد مطالعات طرح و مراجع ذیصلاح مانند شورای توسعه استان، شھرداری و شورای اسلامی شھر مشھد، سرانجام در تاریخ ١٣/٢/١٣٩٣ ،کلیات آن بر اساس صورتجلسات مورخ ۵/ و زیربنایی امور تخصصی کارگروه ١٣٩٢/١٠/٨ و ١٣٨٩/١٢/١۶ ـ ١٣٨٩/١٠/٢١ ـ ١٣٨٩/٩/٢٩ ـ ١٣٨٩/۶ شھرسازی استان به تصویب شورای برنامه ریزی و توسعه استان خراسان رضوی رسید و برای تأیید نھایی به شورای عالی شھرسازی و معماری فرستاده شد. از میان صورتجلسات فوق، صوتجلسه مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ پیشنھادات کارگروه تخصصی امور زیربنایی و شھرسازی استان خراسان رضوی، به منظور تعیین تکلیف بخشی از اراضی آستان قدس رضوی در طرح جامع است که در آن کاربری ٣۴ مورد از اراضی و املاک موقوفه موکل در محدوده قانونی شھر مشھد با توجه به کاربری آنھا در طرحھای تفصیلی، مصوبات کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شھرسازی و معماری، وضع موجود و توافقات صورت گرفته با شھرداری، به عنوان کاربریھای قابل اعمال در طرح جامع جدید مشھد، به تصویب شورای برنامه ریزی و توسعه استان رسیده است. لیکن شورای عالی شھرسازی و معماری با عدول از برخی کاربری ھای مصوبه فوق، مبادرت به تثبیت کاربریھایی بر مبنای پیشنھادات مطروحه در صورتجسه مورخ ٢٩/٩/١٣٨٩ این کارگروه نموده و صورتجلسه مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ شورای برنامه ریزی و توسعه استـان در خصوص کاربـری بخشی از اراضی آستان قـدس، صرفاً معیار تشخیص وضع موجود، قرار گرفته است ؟! و به برخی کاربریھای قانونی مصوب و تثبیت شده بر اساس طرح تفصیلی و تغییرات آن که موجد حقوق مکتسبه برای اشخاص است، اعتنایی نشده است.
در ادامه رسیدگی، شورای عالی شھرسازی و معماری مصوبه ای دیگر در مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣ به شماره ٣٠٠/۵۵٨٧۴ در خصوص طرح جامع مشھد (کاربری ارضی، ضوابط و مقررات) ابلاغ نموده است و در بند ٣ مصوبه با تأکید بر تثبیت کاربری باغ برای کلیه باغاتی که در وضع موجود باغ می باشند، ھرگونه تغییر در آن را مغایرت اساسی محسوب نموده است و در بندھای ٣ـ ٢ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ به ترتیب در خصوص اراضی متعلق به آستان قدس رضوی واقع در تقاطع جاده سرخس و ریل راه آھن به مساحت ١۴٣٠٠٠ مترمربع که دارای کاربری ترمینال و انبارداری بوده و در حال حاضر ھم به صورت مجموعه ای از انبارھا با مجوز شھرداری مورد استفاده قرار می گیرد، کاربری فضای سبز (پارک مقیاس شھری) تعیین نموده، در اراضی واقع در ضلع غربی بلوار جانباز حد فاصل میدان جانباز تا دیوان محاسبات به مساحت ١٩٠٠٠ مترمربع نیز کاربری باغ را تثبیت نموده و حال آن که کاربری زمین در طرح جامع و تفصیلی اولیه (خازنی) و فعلی (مھرازان) اداری بوده و بخشی از زمین با ھمین کاربری با مجوز شھرداری توسط آستان قدس رضوی به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار شده است و بالاخره کاربری زمین معروف به نمایشگاه جنگ به مساحت ١٨ ھزار مترمربع را در حالی که بر اساس بند ج مصوبه کمیسیون ماده پنج مورخ ٢٢/١٠/١٣٧۵ و ٢١/٠۵/١٣٧۶ که در ازای واگذاری ۶٠ ھکتار اراضی موقوفه به شھرداری جھت احداث پروژه میدان قائم مشھد و پارک خطی چھل بازه، به مسکونی تغییر پیدا کرده است، را با کاربری باغ تثبیت نموده است.
ایرادات مربوط به مخالفت مصوبه با مصرحات قانونی: اول: تصمیم شورای عالی شھرسازی و معماری، بر خلاف ماده ١٠١ اصلاحی قانون شھرداری اتخاذ گردیده است زیرا سھم موقوفه در تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی را افزایش داده است؛ برابر تبصره ٣ ماده (١٠١ (اصلاحی قانون شھرداری مصوب ٢٨/١/١٣٩٠ مجلس شورای اسلامی شھرداریھا برای تأمین سرانه فضای عمومی و خدماتی، حق دارند حداکثر تا ٢۵ درصد از اراضی با مساحت بیشتر از ۵٠٠ متر را دریافت نماید که با احتساب شوارع و معابر (٢۵ درصد از باقیمانده) از ٧۵/۴٣ درصد تجاوز نمی نماید. براساس گزارشھای کارشناسی نھاد مطالعات طرح جـامع و مشاور بازنگری طرح جـامع، حـدود ۵/ ۴٣ درصد از مساحت کل شھر مشھد، اراضی موقوفه آستان قدس رضوی را تشکیل می دھد (١٣٠۵٠ از ٣٠٠٠٠ ھکتار) و علی القاعده باید سھم آستان قدس رضوی نیز متناسب با سطح کاربریھای خدماتی کل شھر مشھد باشد، گزارش این نھاد، حاکی از سھم ٩/۶٨ درصدی آستان قدس رضوی از کل کاربریھای خدماتی شھر مشھد با  اختصاص ٢٢ درصد اراضی موقوفه (٢٨۶٩ ھکتار) به این موضوع در برابر سھم ١۴ درصدی شھر مشھد (۴١۶١ ھکتار) است، سھم آستان قدس رضوی از معابر ٢٢ درصد و از کاربری سبز و باغات ١۶ درصد است بطوری که مجموع سھم موقوفه از فضای عمومی و خدماتی، حتی با کسر باغات به عنوان اینکه فضای عمومی و  خدماتی محسوب نشوند، بالغ بر ۵٠ درصد می گردد ؛ نگرش شورای عالی شھرسازی به اراضی آستان قدس رضوی به عنوان عمده ترین مالک اراضی واقع در محدوده شھر مشھد بعنوان ذخیره کاربریھای، اخلال جدی به تعاملات قانونی شھرداری و موقوفه وارد نموده و ھر دو نھاد را در انجام وظایف محوله قانونی بر بدون تجویز قانونی با محدودیت مواجه بلکه از حقوق قانونی نیز محروم می سازد. دوم: تثبیت کاربری فضای سبز در محدوده وسیعی از اراضی موضوع مصوبه که دارای کاربریھای انتفاعی بوده است مستلزم تملک اراضی در زمان اجرای طرح و پرداخت حقوق مالک بر اساس قانون نحوه تملک است؛ لیکن محروم نمودن حقوق اشخاص و شھرداری بدون در نظر داشتن و ھمراه نمودن شھرداری و سایر مراجع ذیصلاح استان نتیجه ای جز مسلوب المنفعه و بلاتکلیف نگاه داشتن اراضی محدوده قانونی شھر ندارد زیرا نه تنھا شھرداری مشھد بلکه شھرداری تھران نیز توان تأمین اعتبار تملک اراضی موصوف را ندارد. بعلاوه اساساً کاربری باغ از حیطه طرحھای تملک خارج بوده و صرفاً حقوق مالکانه اشخاص را با الزم به حفظ کاربری باغی تضییق می نماید، در حالی که تعاملات شھرداری با موقوفه آستان قدس رضوی موجب شده است، بخش عمده ای که در مصوبه معترض عنه در وضع موجود از آن بعنوان باغ یاد شده است علیرغم برخورداری از کاربریھای اداری مسکونی و حتی تجاری، تا پیش از تصمیم موقوفه جھت واگذاری بصورت باغ درآید و بر غنای فضای سبز شھر مشھد ولو بصورت موقت بیفزاید. سوم: اطلاق بند ٢ـ ١ مصوبه (٢٩/۴/١٣٩٣ (شورای عالی شھرسازی مبنی بر تثبیت کاربری باغ برای کلیه باغات موجود حتی آنھایی که در طرح تفصیلی دارای کاربریھایی غیر از کاربری سبز و یا باغ می باشند، تسری مصوبه به گذشته و وضع قاعده آمره است که در صلاحیت خاص قانونگذار بوده و خارج از حدود صلاحیت شورای عالی مذکور محسوب می گردد. لازم به ذکر است که کاربری برخی از اراضی محدوده شھر مشھد مانند باغ ملک آباد از ابتدا و بر اساس طرح تفصیلی فعلی باغ بوده و کاربری پیشنھادی کارگروه تخصصی امور زیربنایی و شورای برنامه ریزی و توسعه استان خراسان رضوی نیز، تثبیت کاربری باغ بوده است که آستان قدس رضوی نیز بر حفظ ھمین کاربری تأکید دارد اما برخی دیگر از املاک در طرح تفصیلی دارای کاربری غیراز سبز و باغ می باشند مانند زمین واقع در ضلع غربی بلوار جانباز حد فاصل میدان جانباز تا دیوان محاسبات به مساحت ١٩٠٠٠ مترمربع که در طرح خازنی، کاربری اداری و در طرح مھرازان، از کاربری اداری ـ انتظامی برخوردار بوده است ولیکن بر خلاف تأیید کاربری اداری توسط کارگروه تخصصی مذکور در فوق و تحقق آن، برابر بند ٣ـ ۵ مصوبه (٢٣/١٠/١٣٩٣ (شورای عالی شھرسازی و معماری، کاربری باغ در خصوص آن تثبیت گردیده است که ھیچگونه توجیه قانونی ندارد و مغایر کاربری مصوب تثبیت شده قبلی است. چھارم: طبق بند ٣ ماده ۴٨ آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرحھای توسعه و عمران محلی، منطقه ای و  ملی و مقررات شھرسازی و معماری ایران مصوب ١٢/١٠/١٣٧٨ ھیأت وزیران در تغییر یک کاربری در طرح جامع برخلاف طرح جامع و تفصیلی قبلی، به طریق اولی باید تأثیرآن بر حقوق اشخاص مورد اھتمام جدی شورای عالی شھرسازی و معماری قرار گیرد. بعلاوه وضع مقررات بصورت خاص و موردی برای اراضی شھر مشھد در مصوبه معترض عنه بر خلاف بند ٢ ماده ١ قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شھرسازی و تعیین وظایف آن مصوب ١۶/۴/١٣۵٣ می باشد. در تعریف طرح جامع آمده است: طرح بلندمدتی است که در آن نحوه استفاده از اراضی و منطقه بندی مربوط به حوزه ھای مسکونی، صنعتی،… و ضوابط و مقررات مربوط به کلیه موارد فوق و ھمچنن ضوابط مربوط به حفظ بنا و نماھای تاریخی و مناظر طبیعی، تھیه و تنظیم می گردد. با توجه به این تعریف، تعیین کاربری برای اراضی پراکنده در سطح یک شھر، ارتباطی به تعیین پھنه ھای مختلف اراضی و منطقه بندی آن، فارغ از مالکین آن بعنوان وظایف قانونی این شورا نداشته خصوصا آن که قانون ھیچگونه اشاره ای به تعیین کاربری باغ برای اراضی در قانون علی رغم بیان سایر کاربریھا ندارد زیرا تشخیص باغ بودن املاک اشخاص باید بر اساس قانون حفظ و گسترش فضای سبز شھرھا مصوب ١/٣/١٣۵٩ شورای انقلاب و اصلاحات و الحاقات بعدی آن، صورت گیرد که برابر ماده ١ قانون تشخیص محل ھایی که باغ شناخته می شوند به شورای اسلامی شھر محول گردیده است و صرفنظر از تعیین ضوابط، برابر ذیل ماده، تعیین مصداقی و موردی باغات شھری خارج از حدود صلاحـیت شورای عالی شھرسازی و معماری ایران و بر خلاف شان و جایگاه این شورا است. پنجم: ایراد دیگر مصوبه شورای عالی شھرسازی و معماری این است که در بخش اول مصوبه، صرفاً طرحھای تفصیلی، ملاک طرح جامع جدید قرار گرفته اند و این شورا برای مصوبات مربوط به تغییرات طرح تفصیلی در کمیسیون ماده پنج، اعتبار قانونی قائل نگردیده است در حالی که تفاوتی در اعتبار طرح تفصیلی و تغییرات بعدی آن به لحاظ قانونی وجود ندارد و پس از تصویب کاربری، حتی قید مھلت برای اعتبار مصوبه نیز برابر رای شماره ١٣٢٠ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در کلاسه پرونده٩٠/۵٩٣ ،خلاف قانون و خارج از حدود صلاحیت کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شھرسازی و معماری ایران تشخیص داده شده است.

شواری عالی شھرسازی و معماری، بر خلاف مصوبه مورخ ٢٢/١٠/١٣٧۵ و ٢١/۵/١٣٧۶ کمیسیون ماده پنج قانون تشکیل شورای عالی شھرسازی و معماری، پیشنھاد کارگروه تخصصی امور زیربنایی و شھرسازی در بند ۶ صورتجلسه مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ و مصوبه شورای برنامه ریزی توسعه استان مورخ ١٣/١٢/١٣٩٣ ذیل بند ۴ راجع به تصویب پیشنھادات کارگروه تخصصی فوق، مبنی بر تثبیت کاربری مسکونی برابر طرح تفصیلی در اراضی معروف به نمایشگاه جنگ واقع در حاشیه بلوار آیت الله صادقی به مساحت حدود ١٨ ھزار مترمربع، کاربری اداری ـ انتظامی و فرھنگی را برای این بخش از اراضی موکل تعیین نموده است. که این امر شاھدی است بر بی اعتنایی شورای عالی مذکور نسبت به مصوبات کمیسیون ماده پنج فوق با آن که نظارت این شورا نسبت به مصوبات کمیسیون ماده ۵ در قانون مشخص گردیده است، به طوری که بند ٣ ماده ٢ قانون تأسیس شورای عالی معماری و شھرسازی، بررسی و تصویب نھایی طرحھای جامع شھری و تغییرات آنھا خارج از نقشه ھای تفصیلی را از جمله وظایف شورای عالی شھرسازی و معماری بر می شمارد و مواد ۴۴ و ۴۵ آیین نامه نحوه بررسی و تصویب طرحھای توسعه و عمران… نیز صرفاً ھرگونه اقدام اجرایی در خصوص مصوباتی که مغایرت اساسی تشخیص داده می شوند را قبل از تصویب شورای استان و تأیید نھایی شورای عالی مجاز ندانسته است.

با توجه به مقدمات مذکور، ھمان طور که مشخص است شورای عالی شھرسازی و معماری برخلاف وظایف خود و با ورود به صلاحیت نھادھای دیگر مانند کمیسیون ماده ۵ ،تحدود حق مالکانه و حقوق مکتسب افراد،دخالت در کاربریھای خاص به جای پھنـه ھای عام شھر، ورود مـصداقی در مدیریت محلی به جای اینکه مدیریت کلان داشته باشد، سبب خروج از حدود قانون شده و لذا ابطال مصوبه به شرح خواسته مستدعی  است. »
متن مصوبات مورد اعتراض به قرار زیر است: الف ـ مصوبه مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران در خصوص طرح جامع مشھد (کاربری اراضی، ضوابط و مقررات):
«٣ـ در مورد اراضی متعلق به آستان قدس رضوی با توجه به بازدید میدانی اعضای کمیته فنی شورای عالی از اراضی متعلق به آستان قدس رضوی (پیرو تکالیف مصرح در مصوبه ٢٣/٢/١٣٩٣ (شورای عالی به شرح زیر اتخاذ تصمیم نمود:

٣ـ ١ـ کلیه باغاتی که در وضع موجود باغ می باشند، در اسناد کاربری پیشنھادی طرح جامع به عنوان باغ تثبیت و ھرگونه تغییر در آن مغایرت اساسی محسوب می گردد.

٣ـ ٢ـ برای اراضی واقع در نقاط جاده سرخس و ریل راه آھن به مساحت ١۴٣٠٠٠ مترمربع کاربری سبز (پارک مقیاس شھری) تعیین گردد.
٣ ـ ٣ـ در خصوص زمین واقع در خیابان رازی مجاور بیمارستان امام رضا به مساحت ۴۵٠٠ مترمربع مقیاس این مورد را در حد طرح جامع ندانسته و پیشنھاد می گردد کاربری درمانی مقیاس شھری در کل قطعه تثبیت گردد.
٣ـ ۴ـ……………..
٣ـ ۵ ـ در اراضی واقع در ضلع غربی بلوار جانباز حد فاصل میدان جانباز تا دیوان محاسبات به مساحت ١٩٠٠٠ مترمربع کاربری باغ تثبیت می گردد.
٣ـ ۶ ـ برای محل معروف به نمایشگاه جنگ واقع در حاشیه بلوار آیت الله صادقی به مساحت حدود ١٨ ھزار مترمربع کاربری اداری ـ انتظامی و فرھنگی تعیین می گردد.»

ب ـ مصوبه مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران در خصوص کلیات طرح جامع شھر مشھد و مسایل اصلی مربوط به آن: «نظر به اھمیت تصمیم گیری فوری درباره برخی از موضوعات شاخص که عدم توجه به آنھا، حتی در کوتاه مدت، تبعات جبران ناپذیری را به دنبال خواھد داشت، شورای عالی شھرسازی و معماری ایران موارد زیر را درباره طرح جامع مشھد مصوب نمود:

١ـ جھت حفظ باغات و کاربریھای سبز، شورا موارد زیر را مقرر می دارد:
١ـ ١ـ کلیه باغات موجود که در طرحھای تفصیلی و یا در طرح جامع لحاظ و مورد تأیید قرار گرفته اند و در کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان مورخ ٢٩/٩/١٣٨٩ دارای کاربری سبز می باشند، با ھمین کاربری تثبیت گردند و ھرگونه تغییر کاربری آنھا به عنوان مغایرت اساسی تلقی خواھد شد.

٢ـ ١ـ کلیه باغات موجود (خصوصاً باغ ملک آباد) که در طرح جامع مورد تأیید کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان مورخ ٢٩/٩/١٣٨٩ و از آنھا با کاربری باغ یاد شده است و در طرح تفصیلی دارای کاربریھایی به غیراز کاربری سبز و یا باغ می باشند، با کاربری باغ تثبیت شده و ھرگونه تغییر در کاربری آنھا به ھر استنادی مغایرت اساسی تلقی می شود.

بصره ـ معیار تشخیص وضع موجود مندرج در بندھای ١ـ ١ و ٢ـ ١ مندرجات مربوط به وضعیت موجودکاربریھا در صورتجلسه کارگروه امور زیربنایی و شھرسازی استان مورخ ٨/١٠/١٣٩٢ است.» در خصوص ادعای مغایر بودن موضوع بند١ ،١ـ ١ ،٢ـ ١ و تبصره ذیل آن از مصوبه مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ از مصوبه مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگھبان به موجب لایحه شماره ۴٢۴۵/١٠٢/٩۶ ـ ١٩/١١/١٣٩۶ اعلام کرده است که: «اطلاق بندھای مورد شکایت (بند ١ـ ١ و ٢ـ ١ و تبصره ذیل آن از بخش اول مصوبه شورای عالی شھرسازی و معماری ایران در خصوص کلیات طرح جامع شھر مشھد مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ بخش سوم از مصوبه شورای عالی شھرسازی و معماری ایران در خصوص طرح جامع مشھد مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣ (نسبت به مواردی که مخالف مفاد وقفنامه ھای مناطق موردنظر است خلاف شرع می باشد ھمچنین انتفاعی که شھرداری یا دستگاھھای دیگر مجاز به آن در موقوفات شده اند ملک را از وقفیت خارج نمی کند و موقوفه را به ملکیت آنھا در نمی آورد و در صورت انتفاء استفاده مقرر ملک باید به دستگاه واگذار کننده مسترد گردد.» در اجرای ماده ٨۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ پرونده به ھیأت تخصصی اراضی، محیط زیست و صنایع دیوان عدالت اداری ارجاع می شود و ھیأت مذکور در خصوص خواسته شاکی، بندھای ١ـ ١ و ٢ـ ١ مصوبه مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ و تبصره ذیل آن و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ از
مصوبه مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣ شورای عالی شھرسازی و معماری ایران را مخالف قانون تشخیص نداده است و به استناد بند (ب) ماده (٨۴ (قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ١۶٠ ،١۵٩ ـ ٢۶/۶/١٣٩٧ رأی به رد شکایت شاکی از حیث عدم مغایرت با قانون صادر کرده است. رأی مذکور به علت وجود مغایرت شرعی و عدم توجه به نظریه فقھای شورای نگھبان در فرجه مقرر قانونی مورد اعتراض رئیس دیوان عدالت اداری قرار گرفته است و پرونده جھت رسیدگی مجدد به ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ارجاع شد. ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۶/٩/١٣٩٧ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

مطابق بند ب ماده ٨۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ در صورتی که نظر سه چھارم اعضاء ھیأت تخصصی بر رد شکایت باشد ھیات به صدور رأی مبادرت می ورزد. چون در پرونده ُعد ادعای مغایرت با موازین شرعی ُعد ادعای مغایرت با قانون و ھم از ب حاضر شاکی ابطال مصوبه را ھم از ب مطرح کرده و فقھای شورای نگھبان به موجب نامه شماره ۴٢۴۵/١٠٢/٩۶ ـ ١٩/١١/١٣٩۶ اطلاق بنـدھای مصوبه مـورد شکایت را خلاف شرع اعلام کرده اند و مـطابق تبصره ٢ ماده ٨۴ و ماده ٨٧ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ نظر فقھای شورای نگھبان برای ھیأتھای تخصصی و ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری لازم الاتباع است، بنابراین ھیأت تخصصی با وصفی که مصوبه مورد اعتراض را مغایر قانون تشخیص نداده، به لحاظ اینکه مخالف شرع بوده، نمیتوانسته از حیث مغایرت با قانون رأی به رد شکایت صادر کند. بنا به مراتب ضمن نقض رأی شماره ١۶٠ و ١۵٩ ـ ٢۶/۶/١٣٩٧ ھیأت تخصصی اراضی محیط زیست و صنایع دیوان عدالت اداری به لحاظ نظر فقھای شورای نگھبان مبنی بر اینکه «اطلاق بندھایمورد شکایت (بند ١ـ ١ و ٢ـ ١ و تبصره ذیل آن از بخش اول مصوبه شورای عالی شھرسازی و معماری ایراندر خصوص کلیات طرح جامع شھر مشھد مورخ ٢٩/۴/١٣٩٣ و بندھای ٣ـ ١ ،٣ـ ٢ ،٣ـ ۵ و ٣ـ ۶ بخش سوم از مصوبه شورای عالی شھرسازی و معماری ایران در خصوص طرح جامع شھر مشھد مورخ ٢٣/١٠/١٣٩٣( نسبت به مواردی که مخالف مفاد وقفنامه ھای مناطق مورد نظر است خلاف شرع می باشد. ھمچنین انتفاعی که شھرداری یا دستگاھھای دیگر مجاز به آن در موقوفات شـده اند ملک را از وقفیت خـارج نمی کند و موقوفه را بـه ملکیت آنھا در نمی آورد و در صورت انتفاء استفاده مقرر ملک باید به دستگاه واگذار کننده مسترد گردد.» مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ١٣ و تبصره ٢ ماده ٨۴ و مواد ٨٧ و ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم بر ابطال اطلاق مقررات مورد اعتراض در حد نظر فقھای شورای نگھبان از تاریخ تصویب صادر می شود.

                                                                   رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی